Doszło do wydania przez Komicje z MF drugiej opinii zabezpieczającej od momentu wejścia w życie przepisu.
Opinia dokonała analizy przekształcenia spółki z o.o. w spółkę komandytową. Ta operacja była elementem rozpoczętych dwa lata wcześniej działań restrukturyzacyjnych. Poprzedziło ją wydzielenie dwóch zorganizowanych części przedsiębiorstwa do nowych spółek (tzw. podział przez wydzielenie).
Zdaniem Komisji wyrażonym w opinii cała operacja ma na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, postępowanie wspólników można zaś uznać za sztuczne. Komisja uznała, że restrukturyzacja prowadzi do nieopodatkowania zgromadzonych przez ponad 20 lat prowadzenia działalności gospodarczej niepodzielonych zysków. Były one przez ten czas przekazywane na kapitał zapasowy. Taki sposób rozdysponowywania dochodu spółki nie wykluczał dokonania w przyszłości innych operacji, których skutkiem byłby jego transfer do udziałowców i opodatkowanie. Działanie, wskutek którego podatek nie wystąpi, mimo efektywnego przeniesienia na udziałowców ekonomicznej wartości wynikającej z zatrzymanych w spółce zysków, prowadzi do osiągnięcia korzyści sprzecznej z celem ustaw podatkowych.
Powyższe stanowisko jaskrawo już pokazuje, że fiskus bez większej refleksji uznaje za obejście każde działanie które w jego ocenie nie wiąże się z opodatkowaniem. Pomijam już kwestie tego, ze jest przepis mówiący o opodatkowaniu zysku w sp. z o.o. w skutek przekształcenia. Należy zwrócić uwagę, że przez działanie „sztuczne” obligujące do zastosowania Klauzuli rozumiemy taki stan gdzie jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. Przy ocenie, czy sposób działania był sztuczny, należy wziąć pod uwagę w szczególności występowanie:
1) nieuzasadnionego dzielenia operacji lub
2) angażowania podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub
3) elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub
4) elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących, lub
5)ryzyka ekonomicznego lub gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania.
Żadna powyższa przesłanka nie wchodzi w grę w sytuacji zmiany formy prawnej wykonanej jednostkowo po prostu przez przekształcenie.
Powyższe podejście do sprawy powoduje, że czynności zmian kapitałowych w spółkach nie powinny mieć racji bytu z podatkowego punktu widzenia.